陈国庆、胡云腾、卞建林、陈卫东、李奋飞：关于认罪认罚案件量刑建议有关问题的讨论
编者按：2018年，随着认罪认罚从宽制度的全面推行，量刑建议由司法解释和检察机关内部文件的规定变为《中华人民共和国刑事诉讼法》的正式规定。围绕量刑建议的争论也日渐激烈。例如，量刑建议应该以幅度还是精准的形式提出？量刑建议的效力如何？应如何理解与处理2018年刑事诉讼法第201条第2款的“量刑建议明显不当”和“对量刑建议提出异议”？在《刑事审判参考》127集刊载的“刘正民、马武凯故意毁坏财物罪”中，法院建议公诉机关调整量刑建议，公诉机关不予调整的，法院及时依法作出判决。该案引发了对量刑建议司法效力及异议处理程序的争论。本刊选取陈国庆、胡云腾、卞建林、陈卫东、李奋飞等五位专家学者的著述，对认罪认罚案件量刑建议的有关问题展开讨论。
来源 | 民主与法制周刊
问题一：量刑建议应当是幅度还是精准
作者简介：陈国庆，最高人民检察院党组成员、副检察长，二级大检察官。
对认罪认罚案件原则上应当提出确定刑量刑建议，即对刑种、刑期、刑罚执行方式等提出明确、确定的量刑建议。当然，对于一些新类型、不常见的尚未形成统一的量刑标准的案件，以及量刑情节复杂的重罪案件等不宜提出确定刑量刑建议的，也可以提出相对确定的幅度刑量刑建议，或者提出从严或从宽处理的建议。
第一，认罪认罚案件中量刑建议是控辩协商合意的结果，确定的量刑建议是合意最直接、最充分的体现。在认罪认罚案件中，量刑建议是认罪认罚具结书的核心内容，此时检察机关的量刑建议不是基于控诉立场要求追诉犯罪而提出的刑罚请求，而是基于控辩双方，并结合了被害方意见，在对案件事实及量刑情节的共识基础上形成的定罪量刑的合意。
第二，确定刑量刑建议有助于达成控辩协商，并增强认罪认罚适用的稳定性。在犯罪嫌疑人、被告人已经放弃对抗，选择与司法机关合作后，必然希望得到的是检察机关提出的明确的从宽建议。而幅度刑建议使犯罪嫌疑人、被告人在心理预期上仍然处于不确定的状态。试点期间的实践证明，即使犯罪嫌疑人、被告人同意检察机关的幅度刑建议，其心理预期也仍然是量刑建议幅度的中线以下。如果法院在量刑建议幅度的中线以上甚至顶格上线判罚，则超出了犯罪嫌疑人、被告人的心理预期，虽然判罚仍在量刑建议幅度内，但其从心理上则认为量刑偏重，基于此种心理而提出上诉的案件并不鲜见，这不利于认罪认罚从宽制度的稳定适用。
第三，确定刑量刑建议有助于诉讼分流，并助益法官对重大疑难复杂案件的办理。认罪认罚从宽制度一个重要的法理价值即是在维护司法公正的前提下对诉讼效率的追求。全国人大常委会法工委在立法解释中也明确，认罪认罚从宽“有利于实现案件的繁简分流，有助于简案快审、难案精审，节约司法资源，有利于提高重大案件的审判质量和效果”。提出确定刑量刑建议更符合诉讼经济原则。
第四，认罪认罚案件在审前阶段已经解决定罪量刑的争点，具有提出确定刑建议的可能。对于不认罪及重大复杂案件而言，由于证据的可变性和不确定性，法院据以定罪量刑的事实可能在不同诉讼阶段发生变化，幅度刑建议为可能变化的定罪量刑提供了空间。但对于认罪认罚案件来说，最易发生变化的口供成为稳定的言词证据，在案件已经事实清楚、证据确实充分、量刑情节已查清的情况下，提起公诉后发生变化的可能性极小。即使发生变化，刑事诉讼法也允许检察机关调整量刑建议，重新与被告人达成量刑具结，彻底反悔的，也可以进行程序转换。
第五，从量刑建议的历史发展沿革看，确定刑量刑建议更符合量刑建议制度的发展趋势。
作者简介：卞建林，中国政法大学教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会会长。在《中国法学》《法学研究》等学术期刊发表学术论文200余篇。出版专著《刑事起诉制度的理论与实践》《刑事诉讼的现代化》等多部，主编、参编《刑事诉讼法学》《刑事证明责任理论》等各类教材、著作多部。
首先，为何要以精准刑为主。精准刑量刑建议成为认罪认罚案件中检察机关主要的量刑建议模式是有法理依据的。第一，从实现和保障认罪认罚从宽制度的稳定性方面来看，精准刑量刑建议更有助于满足被追诉人的内心期待。第二，认罪认罚从宽制度下，检察机关具有提出精准刑量刑建议的基础条件，这是不认罪案件所不具备的。被追诉人在侦查阶段、起诉阶段如果选择认罪认罚从宽，其对于案件事实、案件细节、案件证据的交代显然是较为全面详尽的，这就给检察机关提供了根据详尽事实拟定精准刑量刑建议的基础，检察机关也理应据此提出确定的刑罚建议。第三，精准刑量刑建议与认罪认罚从宽制度的价值追求契合。精准刑量刑建议所包含的协商合意与推进案件审理速率的价值与认罪认罚从宽制度强调认罪协商和提升诉讼效率的价值存在耦合。第四，精准刑量刑建议并不背离以审判为中心。以审判为中心追求庭审实质化，实践中主要针对不认罪案件，一般适用普通程序或简易程序，要坚持证据裁判原则、直接言词原则、集中审理原则。大量认罪案件一般适用速裁程序，实质化审理并没有发挥效用的场域，精准刑量刑建议也并不必然影响以审判为中心。
其次，为何要以幅度为辅。以幅度刑量刑建议为辅，在认罪认罚从宽制度下，是可行的也是必然的，是符合诉讼规律与司法实践的，这是由认罪认罚从宽制度适用范围的全面性所决定的。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第5条第2款规定，认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用。那么，囿于刑事案件的疑难性、复杂性与多样性，对于检察机关量刑建议而言，也不宜一刀切式地强令只适用精准刑建议。为综合考虑，实现量刑建议的合理性与规范性，理应要以幅度刑量刑建议作为补充或例外选择。
作者简介：陈卫东，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会常务副会长。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等学术期刊上发表论文400余篇。出版专著《转型与变革：中国检察的理论与实践》《反思与建构：刑事证据的中国问题研究》等多部，主编、参编各类教材、著作等数十部。
在以审判为中心的刑事诉讼制度框架、“社会效果”的刑事诉讼价值追求、“分工负责”的刑事诉讼办案原则以及认罪认罚从宽的制度设置下，“确定刑为原则，幅度刑为例外”似乎很难得到整全性的确证，仍待进一步斟酌。
第一，确定刑量刑建议与以审判为中心的矛盾如何弥合?无论如何，认罪认罚从宽制度都是运行在刑事诉讼体系下的子系统，其仍须以审判为中心。
第二，支撑确定刑量刑建议的社会基础是否牢固?法律效果与政治效果、社会效果的统一，是统括指导政法工作的大原则和大方向，也是刑事诉讼最为重要的价值追求之一。自认罪认罚从宽制度试点以来，社会公众一直对该制度抱有“花钱买刑”的疑虑。实践中的一些错误做法，如片面追求认罪认罚率、强制犯罪嫌疑人认罪、不满足被害人不合理的要求就不适用认罪认罚等，更是对认罪认罚从宽制度整体的社会效果产生了不良影响。
第三，确定刑量刑建议对检法分工负责原则的影响能否被接受?虽然“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”是法律的要求，但检法各担的司法责任却未因此改变。认罪认罚案件最终仍须由法院判决定谳，无论是错误定罪的责任，还是错误量刑的责任，皆以作出判决的审判人员及其所属法院为责任主体。
第四，现行的认罪认罚从宽制度是否足以为确定刑量刑建议提供支持?在检察机关处于绝对主导地位，辩方的诉讼力量明显弱势且缺乏有效辩护的现状下，提出的确定刑量刑建议很大部分仍可能只是反映了控方的意愿，审判机关在面对这类量刑建议时，难免不犯嘀咕。
基于以审判为中心、检法分工负责等基本原则，审判机关及其职权应当得到尊重，在通常情况下，量刑建议还是宜以幅度刑的形式提出。首先，量刑建议是在审前阶段形成的，其虽然包含了控辩双方合意的因素，但案件在审判阶段毕竟仍需经过庭审审查，此时法庭得出的量刑结论难免会与量刑建议有出入，因为检察官在作出相应的量刑建议时所接触的案件信息量显然不如法官定案时所掌握的信息量大，量刑建议与判决结果出现不一致符合认识规律。其次，就量刑而言，控辩双方在合意达成的过程中往往有不同预期，幅度刑量刑建议可以尽量规避这类矛盾，反而有利于认罪认罚从宽制度的适用。第三，幅度刑量刑建议给检法两家都留下了回旋余地，有利于“互相配合，互相制约”原则的实现。最后，幅度刑量刑建议能够在一定程度上，起到保障被告人权利的效果。
作者简介：李奋飞，中国人民大学法学院教授、博士生导师。在《中国法学》《法学研究》等学术期刊发表论文60余篇。出版《正义的底线》《失灵——中国刑事程序的当代命运》《程序合法性研究——以刑事诉讼法为范例》等多部著作。
《指导意见》出台以后，不少检察机关开始将确定刑量刑建议的比例纳入考评范围，认罪认罚案件中确定刑量刑建议的提出比例确实有了大幅上升，甚至在一些原本不宜提出确定刑量刑建议的案件中，检察官也勉强提出了确定刑量刑建议。这不仅给量刑建议与量刑裁决的良性互动埋下了隐患，也给检察官的工作提出了更高要求和更大挑战。毕竟，检察官提出确定刑量刑建议的能力提升有个经验积累的过程，其在提出量刑建议时所占有的量刑信息本身可能就不确实、不充分(量刑情节可能发生变化)，特别是目前关于量刑标准的相关规定还远远不能满足量刑建议精准化的要求。虽然“现实已经发生”——确定刑量刑建议已被确立为量刑建议的基本形式，但是检察机关不宜将确定刑量刑建议的“提出比例”等列为考核指标，促使检察官一味追求量刑建议的精准化，而应允许检察官根据个案的具体情况来选择量刑建议的形式。
问题二：如何看待量刑建议的司法效力
刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度的程序设计中，要求检察机关提出量刑建议并且要求除非量刑建议明显不当的法院应当采纳，一定程度上就是将法官自由裁量权作出部分让渡，实现司法资源的优化配置，提升诉讼效率。当然，检察机关也应当充分尊重法院在量刑活动中的自由裁量权，不能仅仅因为法院未采纳量刑建议就提出抗诉予以纠正。同样在评价量刑建议时，也要充分考虑法官的自由裁量权，不能因为法官量刑裁判与量刑建议有出入就认为量刑建议质量不高。可以考虑，如果最终量刑与量刑建议的偏离值或者偏离度在合理范围内，法官裁量确有相应理由，应尊重法官的自由裁量权，此种情况不宜提出抗诉纠正，此类量刑建议也不能认为属于建议不当或者质量不高。
作者简介：胡云腾，最高人民法院原副部级专职委员，现任中国法学会案例法学研究会会长、教授、博士生导师。曾在《中国法学》《法学研究》等学术期刊发表论文100余篇，出版专著、译著、教材、合著等近40部。
检察机关在认罪认罚从宽案件中提出的量刑建议，是处理此类案件最为重要的司法意见，既具有实体性又具有程序性，法院要把审查量刑建议作为重中之重。
首先要明确，量刑建议是检察机关的建议权，本质上仍属于求刑权的范围，不是检察机关代为行使法院裁判权。但是它有别于非认罪认罚案件的量刑建议，它是控辩双方就量刑问题协商后达成的“合意”，体现了代表国家的检察机关基于被告人的认罪认罚在实体上作出量刑减让的一种承诺，承诺最重要的意义是被告人对认罪认罚后果能有合理的预期。因此，《试点办法》和修改后的刑事诉讼法第二百零一条对量刑建议的效力规定为除法定情形外，人民法院“一般应当”采纳，这里的“一般应当”体现了对“合意”的尊重，但不是“照单全收”。法院对认罪认罚案件的量刑建议以及协商过程仍要严格审查，发现量刑建议存在明显违反罪责刑相适应原则、违反类案同判和法律统一适用、悖离司法公正或者人民群众公平正义观念、违背一般司法认知等明显不当情形的，要告知人民检察院调整量刑建议并说明理由，检察机关不调整或者调整后的量刑建议法院仍感到不适当的，应当依法作出公正判决。
第一，从合目的性的解释角度来看。合目的性要求解释不仅要在形式上符合相关法律的规定，也要符合立法意图和精神；不仅关注纯粹技术层面问题，而且也重视通过实体的价值判断来对法律解释进行实质性评判。“一般应当”的延伸意义是，法院无正当理由不得做出弃置量刑建议的行为。实际上是一种赋予检察机关量刑建议刚性的授权规范。对人民法院而言，法院对待认罪案件的量刑建议从此有了一般应当采纳的规范要求，不同于不认罪案件的规范要求。实际上是一种限制法院量刑裁量权的限权规范。
第二，从权力谦抑的解释角度来看。刑事诉讼法解释中的权力谦抑原则是指在解释法典过程中，对于法律没有规定或者规定不明确的，解释不能突破现行法的授权扩充专门机关的权力。正如“一般应当”之规定，在认罪认罚从宽制度下，“一般”的用词恰如其分地限制了检察机关量刑建议权力的刚性。
另外，关于检察机关量刑建议权与法院量刑裁量权互斥方面。根据宪法与刑事诉讼法的规定，我国检察机关与人民法院分别独立行使公诉权与审判权，刑事诉讼实行控审分离原则。量刑建议权本质上归属于“求刑权”，是公诉权的一部分，其根本属性还是建议性质。法院享有终局的量刑裁判权力。虽然在实践过程中，检察机关量刑建议很大程度上成为法院最终的量刑依据，但这并不必然消解法院量刑裁判权力，人民法院对于检察机关提出的量刑建议依然应当进行审查，并对量刑建议有一定的处理权力。“一般应当”的规定，较为妥当地调和了认罪认罚从宽制度下检察机关量刑建议的刚性和法院量刑裁判弱化之间的矛盾，给予两机关较为妥当的权力裁量空间。
从文义上看，“一般应当采纳”的表意似乎仅指“在通常情况下必须采纳，在特殊情形下可以采纳，也可以不采纳”。不过，就2018年刑事诉讼法第201条第一款的整体而言，不难发现这种理解的罅漏。本款将“一般情形”与“除外情形”作了P与非P的绝对划分，由于“采纳”或“不采纳”具有择一性，并无介于二者之间的选项，二者与一般情形和除外情形构成了固定的对应关系，因而法院只能在量刑建议属于五种法定除外情形之一时，不采纳量刑建议;只要不属于除外情形，法院对量刑建议都必须采纳。这里的“一般应当”其实与“应当”具有规范上的等价关系。
然而，2018年刑事诉讼法第201条第二款的规定，给上述结论带来了新的法解释学问题:“量刑建议明显不当”是否属于“一般应当”新的例外?虽然立法者并未将“量刑建议明显不当”专门规定于第201条第一款的除外情形之中，但从“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”的规范意义看，显然立法者侧面明确了审判机关不采纳“明显不当”量刑建议的权力。若不考虑前款规定，本款似乎又对量刑建议的采纳与否作出了P与非P的划分，即“明显不当”的量刑建议与“无明显不当”的量刑建议。审判机关对前者不应采纳，对后者应当采纳。结合前款规定，由于法律不可能对一个命令规范给出两种标准，故一种可能的解释方案是，从“一般应当”的“一般”切入，将两种标准加以融合，将量刑建议划分为一般情形(应当采纳)、特定情形(应当不采纳)以及明显不当(应当不采纳)三类。但是，若立法者订立条文时的意图果真如此，按照立法技术的基本要求，“量刑建议明显不当”必会被直接纳入第1款规定的五种除外情形，而不会叠床架屋另设例外。从刑事诉讼法体系融贯性的角度考量，对“量刑建议明显不当”的归类，唯一的解释方案是将其理解为除外情形中的“其他可能影响公正审判的情形”。
综上，检察机关在提出量刑建议时，应定位为公诉机关，其量刑建议权属于公诉权之一部，即便2018年刑事诉讼法要求审判机关对认罪认罚案件的量刑建议“一般应当采纳”，量刑建议的效力仍仅具程序性，不对法院产生约束力。从法解释学的角度看，“一般应当”表达的含义就是具有排他性的“应当”，非属除外情形，审判机关不得拒绝采纳量刑建议。同时，为维持刑事诉讼法的内部融贯，还应当将“量刑建议明显不当”理解为除外情形的一种。当然，站在立法论的立场，“一般应当”的规定或许可以再斟酌，它直接对应然意义上的审判权造成了限制。
立法之所以赋予认罪认罚案件的量刑建议以特别的约束力，其根本原因就在于量刑建议所具有的“合意”性质。如果裁判权能够对该“合意”给予最大限度的接纳，不仅可以确保庭审程序简洁流畅，从而减少对司法资源的耗费，还可以确保控辩双方的意愿和利益得到充分的尊重，从而保障被追诉人“认罪认罚”后的“从宽”利益得以兑现。反之，如果控辩双方协商达成的“合意”得不到审判机关的正常采纳，不仅影响检察机关对认罪认罚者所作“承诺”的权威性，也会影响被追诉人认罪认罚的积极性，并可能引发控辩双方的联合抵制(抗诉+上诉)，最终也会对认罪认罚从宽制度的有效实施带来不利影响。可以毫不夸张地说，量刑建议的采纳问题，实际上关乎认罪认罚从宽制度的命运。
值得注意的是，《指导意见》并未沿用刑事诉讼法第201条所规定的“一般应当采纳”表述，而是强调法院要对量刑建议“依法审查”。即对于认罪认罚案件中检察机关提出的量刑建议，法院在“依法审查”后，对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，才应当采纳。从认罪认罚从宽制度的实践来看，检察机关为在认罪认罚案件中发挥主导作用，难免会本能地将“一般应当”提出确定刑量刑建议和“一般应当”为法院所采纳嫁接起来，而法院为了规避可能的担责，通常更倾向于对量刑建议的“依法审查”。即使是在认罪认罚案件中，量刑建议也没有超出“求刑权”的范围，更不意味着检察机关可以代替法院行使裁判权。法院虽有可能会在事实上“将自由裁量权部分让渡于检察机关”，但毕竟审判权(包括但不限于刑事审判权)由其依法独立行使，且不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而量刑裁决权作为刑事审判权的重要组成部分，当然也应由法院来行使。
问题三：如何理解量刑异议的处理程序
当法院提出明显不当和被告方提出异议之后，后续程序应当如何操作和运行规范？可以从以下几个方面来理解和诠释：
第一，检察机关应当获得量刑建议未被采纳需要调整的通知。从结果意义上看，明显不当和异议引起的法律后果，第一个是法院没有直接采纳量刑建议，量刑建议处于一种待调整、待维持、待采纳的状态；第二个就是检察院可以调整量刑建议。那么在程序上，法院未直接采纳与检察院调整之间就存在程序上的衔接关系，即法院应当告知检察机关没有采纳量刑建议及其原因，以及检察机关需要调整量刑建议，而不能径行作出判决。
第二，检察机关享有调整与不调整量刑建议的权力。检察院作为量刑建议的主要拟制主体，理应享有自主调整量刑建议的权力，既可以听取法院或被告人的意见调整量刑建议，也可以维持之前的量刑建议。对于调整量刑建议，检察机关可以区分情况处理。首先，对于法院审理认为明显不当的情况，检察院应当根据法院提出的明显不当的理由，综合考虑全案情况，与被告人、辩护人或值班律师再行协商，提出新的量刑建议。当认为法院提出的明显不当理由不成立时，也可以维持原量刑建议。其次，对于被告人提出异议的情况，应当重点审查被告人提出的理由和证明材料，确有重新调整量刑建议必要的，应当与被告人、辩护人或值班律师达成新的量刑建议。
第三，检察机关调整或维持量刑建议是法院判决的前置程序。在检察机关接到法院调整量刑建议的通知后，无论是调整还是维持量刑建议，都应当及时向法院反馈。
第四，程序性违法与检察机关的应对。应当明确的是，在调整量刑建议过程中，如人民法院未告知检察机关调整量刑建议并听取检察机关意见，直接作出裁判，属于严重的程序性违法，可以纳入检察机关法律监督的范围，提出纠正违法意见或者依法提起抗诉。
其次，从司法实践来看，由于不少检察官不能超越控方立场，往往过多地关注了追诉犯罪的职责，而对其所担负的客观义务则有所忽略，加上绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都只能靠值班律师提供法律帮助，辩护方的意见对量刑建议的形成难以发挥实质性的影响力，量刑建议很容易出现“偏重”的情况，法院在检察机关建议的量刑幅度以下“依法判决”，不仅量刑可能更加公正，也可以让认罪认罚的被告人真正得到从宽对待，因而也更符合立法目的和改革导向。因此，对此种情况，检察机关不仅不宜再提出二审抗诉，也不宜“渲染未采纳量刑建议的抗诉率，以此彰显量刑建议之制约功能”。
对于“无故未采纳检察机关量刑建议”的情况，检察机关采取向法院发出“纠正违法通知书”的监督方式可能更为合适，也更加符合实现认罪认罚案件中的检法协同。此外，对于法院自行启动认罪认罚从宽制度，以及法院适用认罪认罚从宽制度但判决中未表述等情况，检察机关也可以采取向法院发出“纠正违法通知书”的监督方式，而不宜提出抗诉。
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕
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